Nötige Berufserfahrung für in die Schweiz entsandte Mitarbeitende

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Gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG (Ausländergesetz) können nur Führungskräfte, Spezialistinnen und Spezialisten sowie andere qualifizierte Arbeitskräfte zu einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden. Je nach Berufsfeld werden ein Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen verlangt.

Die Zulassung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung muss dem gesamt-wirtschaftlichen Interesse der Schweiz entsprechen, gemäss Art. 26 AuG. Dieser Gesetzesbegriff kann nicht abschliessend und nicht immer gleich definiert werden. Er ist insbesondere von der Beurteilung der jeweiligen Arbeitsmarktsituation abhängig. Die Zulassung ausländischer Dienstleistungserbringer zum inländischen Arbeitsmarkt darf insbesondere nicht zu Lasten von bereits integrierten Erwerbstätigen gehen. Es geht darum, durch den erleichterten Zugang ausländischer Unternehmen, die über ein in der Schweiz kaum vorhandenes Know-how verfügen, die Struktur des inländischen Arbeitsmarktes zu verbessern. So verfahren Kantone unterschiedlich was die vorausgesetzte Berufserfahrung betrifft. Im Kanton Zürich gelten hier die wohl strengsten Richtlinien, welche besagen, dass ein entsandter Mitarbeitender eine Berufserfahrung von mindestens drei Jahren vorweisen muss. Dies wird zwar situativ betrachtet, jedoch entspricht diese Angabe der Standardregelung im ganzen Kanton Zürich. Diese wird gelockert, wenn es sich um eine absolute Spezialisten-Funktion handelt und unter gewissen Umständen noch nicht mehr Berufserfahrung vorgewiesen werden kann. Andere Kantone kennen diesbezüglich die Grenze von einem Jahr, d.h. sie verlangen bei Entsendungen nur mindestens die Berufserfahrung von einem Jahr.

Empfehlung: Bei Entsendungen immer darauf achten, wie viele Jahre Berufserfahrung Mitarbeitende vorweisen können und wie spezifisch die Funktion ist. Dies muss im Begleitschreiben genau erläutert werden, damit ersichtlich ist, dass der Wissenstransfer innerhalb der Firma von absoluter Notwendigkeit ist.

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Arbeitseinsätze in Frankreich

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Frankreich hat ein neues Regime für die Entsendungen von ausländischen Arbeitnehmenden in ihr Land. Ausländische Unternehmen können ihre Mitarbeitenden vorübergehend nach Frankreich entsenden, dabei müssen sie eine Reihe von obligatorischen Bedingungen und Formalitäten einhalten und die Bestimmungen des französischen Arbeitsrechts anwenden.

Formalitäten, die der ausländische Arbeitgeber erfüllen muss:

  • Vor Beginn des Einsatzes in Frankreich muss das Unternehmen eine Entsende Erklärung an das für den Bereich, in dem die Dienstleistung durchgeführt werden soll, zuständige Arbeitsinspektorat senden. Eine solche Kommunikation ist zwingend auf der SIPSI-Website hochzuladen.
  • Es muss ein Vertreter auf französischem Boden benannt werden. Das ausländische Unternehmen muss einen Vertreter, der für die Dauer der Entsendung auf französischem Boden anwesend ist, in einem Dokument benennen, das in französischer Sprache verfasst ist und folgende Informationen enthält:
    • Nachname, Name des Unternehmens
    • E-Mail und Postadresse in Frankreich und Telefonnummer
    • Dauer der Entsendung
    • Aufenthaltsort, wo die nötigen Dokumente den Kontrolleuren zur Verfügung gestellt werden müssen
  • Während der gesamten Entsendezeit ist der Vertreter des Unternehmens für die Zusammenarbeit mit den Arbeitsinspektionskontrolleuren und für die Aufbewahrung verschiedener Dokumente verantwortlich.

Empfehlung: Dieser komplexe Prozess, ähnlich der Meldung in der Schweiz aber viel weitgreifender, ist nicht zu unterschätzen und rechtzeitig bei Einsätzen in Frankreich anzugehen.

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2019 Schweizer Kontingente für Erwerbstätige aus Drittstaaten und Dienstleistungserbringer aus EU/EFTA

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Kontingente für Drittstaaten-Bürger: Im kommenden Jahr sollen wiederum 8500 (+500 im Vergleich zum Vorjahr) Spezialistinnen und Spezialisten aus Drittstaaten rekrutiert und in der Schweiz angestellt werden können: 4500 mit Aufenthaltsbewilligungen B (+1000 im Vergleich zum Vorjahr) und 4000 mit Kurzaufenthaltsbewilligungen L (-500 im Vergleich zum Vorjahr). Die 1000 zusätzlichen Aufenthalterkontingente (B) gehen in die Bundesreserve. Damit kann der Bund dem zusätzlichen Bedarf der Kantone auf Gesuch hin flexibel Rechnung tragen.

Kontingente für Dienstleistungserbringern aus EU/EFTA: Die Höchstzahlen für L und B Bewilligungen bleiben unverändert. Im Jahr 2019 werden somit 3000 Einheiten für Kurzaufenthalter (L) und 500 Einheiten für Aufenthalter (B) zur Verfügung stehen. Die quartalsweise Vergabe wird beibehalten.

Zusammenfassung: Der Ermessenspielraum die Bewilligungen auszusprechen bleibt bei den Kantonen. Leider können Firmen B Bewilligungen für Drittstaatenbürger nicht direkt beim Bund beantragen, der Kanton muss den Antrag zuerst gutheissen bevor eine Firma in den Genuss von den zusätzlichen Kontingenten beim Bund kommt.

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Meldung von Personen mit reglementierten Berufen

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Eine Meldung von ausländischen Mitarbeitenden hat nicht nur rechtzeitig zu erfolgen, s. Newsletter vom 6. August 2018, sondern hat auch die Reglementierung des auszuführenden Berufes zu beachten.

Ein Beruf gilt als reglementiert, wenn die Ausübung der beruflichen Tätigkeit in der Schweiz durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist. Die Reglementierung stützt sich bei vielen Berufen auf kantonales Recht wie z.B. im Gesundheitswesen. Es gibt jedoch auch einige Berufe, deren Reglementierung im Bundesrecht verankert ist. Die Auflistung gibt einen Überblick der reglementierten Berufe/Tätigkeiten in der Schweiz: s. reglementierte_berufediedermeldepflichtunterstehen

Schlussfolgerung: reglementierte Berufe brauchen eine zusätzliche Bewilligung um in der Schweiz ausgeübt werden zu können. Auch wenn es nicht Ihre Mitarbeitenden sind, besteht in der Schweiz eine Kausalhaftung wenn Sie diese bei sich (in der Firma oder privat) arbeiten, resp. einen Auftrag ausführen lassen. 

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Bewilligungen für USA

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Beliebte Bewilligungen für eine vorübergehende Arbeitstätigkeit in USA sind L1A und L1B. Diese können für Entsendungen aber auch lokale Anstellungen zu jedem Zeitpunkt beantragt werden. L1A ist für Führungskräfte, L1B für Spezialisten.

Die letztjährige (2017) Quote der abgelehnten Anträge ist wie folgt:

L1B Zurückweisung Definitive Ablehnung
Q1 46,4% 21,7%
Q2 50,1% 28,6%
Q3 38,8% 28,6%
Q4 47,2% 28,7%
L1A Zurückweisung Definitive Ablehnung
Q1 34,7% 12,8%
Q2 39,2% 17,5%
Q3 35% 19,7%
Q4 39,6% 21,4%

Quelle: USCIS

Statistisch gesehen, und dies nicht erst seit 2017, ist die Wahrscheinlichkeit höher ein L1A zu erlagen als ein L1B. Dies weil die Spezialisten-Rolle bei einer Tätigkeit in US schwieriger zu begründen ist und ohne be-zifferbare Vorteile eher subjektiv bleibt, die Führungsrolle kann dagegen einfacher und für die Behörden plausibler beschrieben werden. Hier ist die Empfehlung, wenn immer möglich, ein L1A zu beantragen. Unter gewissen Umständen kann ein L1A beantragt werden auch wenn die Person nicht direkt Leute führt aber durch eine Matrix-Organisation auf Mitarbeitende Einfluss hat, resp. diese indirekt führt. Für einen solchen Antrag gibt es entsprechende Textbausteine für die Begründung.

Achtung: In US ist eine Funktion mit „Manager“ im Titel automatisch eine Führungsfunktion. Je nachdem welche Richtung gewählt wird, L1B oder L1A, sollte der Titel, wenn nötig angepasst werden. Ein Antrag für L1B für einen Manager führt zu unnötigen Konfusionen bei den US Behörden und kann schon nur wegen dieser Unklarheit zurückgewiesen werden.

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Zu späte Meldung von ausländischen Arbeitseinsätzen

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Bei einer Meldung einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz, bei der Ausschöpfung der 90 Tage pro Entsendebetrieb mit Sitz in EU / EFTA, muss die 8-tägige Voranmeldefrist eingehalten oder sonst muss der Einsatz verschoben werden. Andernfalls können Sie wegen eines Meldeverstosses sanktioniert werden.

Die kurzfristige Auftragserteilung, eine knappe Planung oder eine unterlassene rechtzeitige Einsatzmeldung stellen grundsätzlich kein Grund dar, die 8-tägige Voranmeldefrist nicht einhalten zu müssen.

Das Vorliegen eines Notfalls muss bei der Meldung des Einsatzes (im Feld „Kommentar/Bemerkungen“ in der Online-Meldung) zwingend bekanntgegeben werden. Notfälle sind in der Meldung zu begründen. Die Geltendmachung einer Notsituation wird von den kantonalen Behörden anerkannt, wenn insbesondere die nachfolgend genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

  • Der Arbeitseinsatz dient der Behebung eines plötzlich eingetretenen Schadens und hat zum Ziel, weiteren Schaden zu verhindern;
  • Der Arbeitseinsatz erfolgt unverzüglich, in der Regel aber spätestens drei Kalendertage (inklusive Sonn- und Feiertage) nach dem Eintritt des Schadens.

Geben Sie auch nur die effektiven Arbeitstage an. Das heisst, ohne Samstage und/oder Sonntage und allgemeine Feiertage, wenn an diesen Tagen nicht gearbeitet wird.

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Inländervorrang Light – Übersicht betroffener Berufe veröffentlicht

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Lange wurde um den Inländervorrang Light diskutiert, viel spekuliert – nun wird es konkret.

So hat der Vorgang inzwischen die nüchterne Bezeichnung „Stellenmeldepflicht“ erhalten, und das SECO hat nun die Liste der Berufe veröffentlicht, welche ab dem 1. Juli 2018 den Vorgaben dieser Meldepflicht unterliegen (vgl. Newsletter vom 10.12.2017). Ein letzter Vorbehalt bzgl. der Listeninhalte liegt im definitiven Entscheid des Bundesrates, der jedoch noch im Mai 2018 erwartet wird. Die Liste ist unter diesem Link abrufbar und gilt für die Dauer der Übergangsphase (d.h. mit dem Schwellenwert einer Arbeitslosenquote von 8%), also bis zum 31. Dezember 2019.

Enthalten sind Berufe verschiedenster Bereiche. Intensiv betroffen sind zahlreiche Berufsgruppen im Baugewerbe, sowie auch in der Gastronomie und Hotellerie.  Berufsarten wie Lageristen/Lageristinnen sowie Marketing- und PR-Fachleute sind ebenfalls Teil der Liste. Auch aufgeführt werden Praktikanten und verschiedene Hilfsarbeiter. Die Regelung kann somit Stellen in nahezu jedem Betrieb betreffen, unabhängig davon, ob Ausländer angestellt werden sollen. Eine unternehmensspezifische Prüfung der Liste ist deshalb ratsam. Verstösse können gemäss dem ebenfalls per 1. Juli 2018 in Kraft tretenden Art. 117a AuG Bussen von bis zu CHF 20’000.- bei Fahrlässigkeit und CHF 40’000.- bei Vorsatz nach sich ziehen.

Per 1. Januar 2020 wird die Liste abgelöst durch eine Übersicht der Berufe mit dem dann geltenden Schwellenwert, d.h. einer Arbeitslosenquote von 5%.

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Einfluss von D. Trump auf US-Arbeitsvisa der Kategorie H-1B

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Die USA unterscheiden viele verschiedene Visa-Typen, die zur Erwerbstätigkeit im Land berechtigen. Die Kategorie H-1B wird an hochqualifizierte ausländische Fachkräfte vergeben, die in US angestellt werden resp. einen US Arbeitvertrag erhalten. Sie ermächtigt diese zunächst zu einer Aufenthaltsdauer von drei Jahren. Derzeit steht diese Visumskategorie im Fokus einer Debatte um eine Einwanderungsreform. Der Visumstyp ist problematisch im Hinblick auf das „Buy American, Hire American“ Dekret bzw. die entsprechende Philosophie des amtierenden US Präsidenten Donald Trump, der deswegen sowohl die effektiven Zahlen anprangert als auch die damit einhergehende Möglichkeit zum Familiennachzug infrage stellt. Auch der Vergabeprozess soll grundsätzlich überarbeitet werden. Dem entgegen stehen jedoch starke Lobby-Bemühungen von Corporate America.

Am 1. April 2018 hat nun die jährliche Antragsrunde für Erstanträge mit Arbeitsbeginn ab dem 1. Oktober 2018 begonnen. Die Einwanderungsbehörde bearbeitet nicht alle eingegangenen Anträge, sondern greift auf computergenerierte Zufallsverfahren zurück. Auf Basis dessen werden dann die Anträge ermittelt, die im Rahmen der 85’000 vorhandenen Kontingente bearbeitet werden.

Die Kritik an bestehenden Prozessen und Vorgehensweisen wird nun zusätzlich durch eine Studie des Migration Policy Institute beheizt. Diese zeigt unter anderem, dass auf Umwegen, hauptsächlich aufgrund von Verlängerungen und Ausnahmeregelungen, jedes Jahr viel mehr H1-B Visa vergeben werden als die im offiziell bekannten Kontingent enthaltenen 85’000. Zudem ging fast ein Drittel der regulär erteilten H1-B Visa an nur 20 Unternehmen, darunter Beratungsfirmen mit Bezug zu Indien sowie Technologieunternehmen wie Amazon, Apple, Google und Facebook. Auch gibt es gewisse Hinweise auf Missbrauch dieser Visumskategorie in Form von Lohndumping oder Nichtvorhandensein der geforderten Qualifikationen. Zum Ausmass dieses Missbrauchs nehmen die Autoren der Studie allerdings nicht Stellung.

Diese Entwicklungen führen zu zahlreichen Fragezeichen im Hinblick auf die Zukunft US-amerikanischer Arbeitsvisa der Kategorie H-1B. In den kommenden Monaten sind konkrete Vorschläge der amerikanischen Einwanderungs- und Ausländerbehörde zu erwarten, wie die Erteilung des Visums künftig von statten geht bzw. wer für eine solche überhaupt infrage kommt.

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Kurzeiteinsätze in der EU

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Gemäss der EU ist ein entsandter Arbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer (Frau oder Mann), der von seinem Arbeitgeber in ein anderes EU-Land geschickt wird, um dort während eines begrenzten Zeitraums eine Dienstleistung zu erbringen.

So kann beispielsweise ein Dienstleister einen Auftrag in einem anderen Land erhalten und seine Arbeitnehmer dorthin schicken, um den Auftrag auszuführen.

Entsandte Arbeitnehmer halten sich vorübergehend im Aufnahmemitgliedstaat auf, werden jedoch nicht in dessen Arbeitsmarkt integriert.

Das EU-Recht enthält eine Reihe verbindlicher Bestimmungen hinsichtlich der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die auf entsandte Arbeitnehmer anzuwenden sind.

Diese Vorschriften legen fest, dass sich in einen anderen Mitgliedstaat entsandte Arbeitnehmer auf eine Reihe von zentralen Rechten berufen können, die im Aufnahmemitgliedstaat gelten – obwohl sie nach wie vor Beschäftigte des entsendenden Unternehmens sind und somit das Recht dessen Mitgliedstaats massgebend für sie ist.

Zu den einschlägigen Rechten gehören:

  • Mindestentgeltsätze des Einsatzlandes
  • Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten des Einsatzlandes
  • Bezahlter Mindestjahresurlaub
  • Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften durch Leiharbeitsunternehmen (! Jedes EU Land hat eigene Vorschriften)
  • Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz
  • Gleichbehandlung von Männern und Frauen

Die Arbeitgeber können sich jedoch dafür entscheiden, günstigere Arbeitsbedingungen als jene des entsendenden Mitgliedstaats einzuräumen.

Weiter müssen solche Arbeitseinsätze bis zu 3 Monaten von EU Bürgern in EU Staaten nicht gemeldet werden. Dies gilt auch in den meisten Ländern für Bürger der EFTA Staaten, Norwegen, Island und Liechtenstein, weil diese dem EWR Raum angehören (Europäischer Wirtschaftsraum), jedoch nicht immer für Schweizer Bürger. Viele EU Ländern wünschen eine Meldung von Schweizer Bürgern bei Arbeitseinsätzen in ihrem Land.

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Seminar Programm 2018

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